2/B Konusunda Anayasa Mahkemesinin Son Kararları (1)

Yazar: GHE

Kadastro Kanunun “Kadastro Tutanaklarının Kesinleşmesi ve Hak Düşürücü Süre” başlıklı 12. maddesinin 3. fıkrasına göre; kadastro tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz”.

14.3.2009 tarih ve 27169 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesiyle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasına şu cümle eklenmiştir:  “Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” Aynı Kanunun 3. maddesiyle 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen geçici 10. maddesi ile de: “Bu Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır” hükmü getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, henüz gerekçeli kararı yayınlanmayan 2009/31 E. sayılı kararıyla 5841 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin ve 3. maddesiyle, 3402 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 10. maddenin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

5841 sayılı yasadan önce Kadastro Kanunun 12. maddesinde belirtilen 10 yıllık hak düşürücü süre kamu taşınmazları hakkında uygulanmamaktaydı. Ormanlar ve dolayısıyla 2/B arazileri de devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kamu taşınmazlarından olduğundan,  bunlar hakkında orman idaresi tarafından kadastro tutanaklarının kesinleşmesinden 10 yıldan fazla süre geçmiş olsa bile tapu iptal ve tescil davaları açılabilmekteydi. Diğer bir değişle devletin tapusuna güvenip taşınmaz satın alan kişiler daha sonra idarenin tasarrufu ile buranın orman olduğu iddiasıyla tapu iptal ve tescil davaları ile karşı karşıya kalabilmekteydi. Bu şekilde tapuları iptal edilen kişilere herhangi bir tazminat da ödenmemekteydi. Arazi kadastrosu esnasında şahıslar adına tespit ve tescil edilen orman vasıflı taşınmazların tapularının, Kadastro Kanunu’ndaki 10 yıllık hak düşürücü süreye tabi olmaksızın tespit tarihinden yıllar sonra, taşınmazın orman olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi bireylerin mağduriyetlerine neden olmaktaydı. Bunun sonucunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Türkiye devleti aleyhine tazminat kararları veriyordu. 5841 sayılı Kanunun gerekçesinde de 3402 sayılı Kanun’un 12. maddesinde yer alan 10 yıllık hak düşürücü sürenin taşınmazın niteliğine bakılmaksızın özel mülkiyete konu olsun veya olmasın, devletin hüküm ve tasarrufundaki taşınmazları da kapsayacak biçimde düzenlenmiş olduğu, bu durumun Kanun’un gerekçesinde açıkça belirtildiği, buna rağmen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından on yıllık hak düşürücü sürenin devletin hüküm ve tasarrufunda olduğu iddia edilen taşınmazlar yönünden işlemeyeceğinin, bu taşınmazlar için 10 yılı aşkın süre geçse dahi her zaman dava açılabileceğinin kabul edildiği belirtilmiştir. Gerekçeye göre Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesinde yer alan Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” hükmüne rağmen Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun söz konusu uygulaması nedeniyle 10 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra tapudaki kayda güvenerek taşınmaz edinen iyi niyetli kişilerin tapuları zaman sınırlaması olmaksızın iptal edilerek taşınmazları ellerinden alınmaktadır. Bu uygulama ise tapuya güvenerek taşınmaz satın alan iyi niyetli kişilerin tapularının herhangi bir bedel ödenmeksizin iptaliyle sonuçlandığından tapuya güven ilkesini işlemez hale getirmekte ve AİHM tarafından Türk Devleti aleyhine ihlal kararı verilmesine sebep olmaktadır.

Özel mülkiyete elverişli olmayan taşınmazlar kadastro tespiti sonucu özel hukuk kişilerine ait olamayacak taşınmazlardır. 5841 sayılı yasa ile getirilen düzenleme ile özel mülkiyete konu olamayacak ormanların, orman idaresinin dava açmayı ihmal etmesi sonucunda kişiler adına tespiti sonucunu doğurabilecek bir düzenlemeydi. Zira ormanlar gibi özel mülkiyete elverişli olmayan taşınmazlar devletin hüküm ve tasarrufu altında olup herkesin yararlanmasına açıktır. Dolayısıyla 5841 sayılı Kanunun gerekçesi, özel mülkiyete elverişli olmayan taşınmazları, özel mülkiyete elverişli hale getirilmesi sakıncasını barındırmaktaydı.  Bu nedenle anılan hükmün iptali yerinde olmuştur. Zira Anayasa’nın 169. Maddesine devlet “Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez”.

Medeni Kanunun 1023. maddesi uyarınca: “Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin kazanımı korunur”. Tapu siciline güven ilkesi olarak adlandırılan bu hüküm, sadece özel mülkiyete konu olabilen taşınmazlar hakkında uygulanabilir. Bu hüküm orman, 2/B arazileri gibi kamu mallarında uygulanamaz.  Böyle bir durumda tapu sicilinin tutulmasından doğan hatalardan devletin sorumluluğu gündem gelmelidir. Medeni Kanunun 1007. maddesi hükmü uyarınca: “Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur”. Dolayısıyla Hatalı kadastro tespiti sonucu tapular iptal edildiğinde, bundan doğan zararlar devlet tarafından tazmin edilmelidir.

5841 sayılı yasadan önce tapuları iptal edilen kişilere herhangi bir tazminat ödenmiyordu.  Anılanı Kanun’la yapılan değişiklikten sonra ise Yargıtay’ın bu yönde kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 13.04.2010 tarihli 2009/8819 E, 2010/4309 K. sayılı kararında: “Ormanlar, kural olarak özel mülkiyet alanı dışında ve özel mülkiyete konu olamayacak kamu mallarıdır. Bunun sonucu olarak ormanlar, zamanaşımı yoluyla kazanılmaz ve haczedilmez. Bu özelliklerinden dolayı Anayasa’nın 169. maddesinde ayrı bir bölümde düzenlenmiş olan ormanların yukarıda sayılan nitelikleri vurgulanmıştır. Ne var ki, bu sınırlandırma veya kaldırma gerçekleştirilirken Anayasa’nın 90/5. maddesi gereğince iç hukukun üstünde sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan düzenlemelere göre Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından oluşturulan 30.05.2006 gün ve 1262/02 sayılı kararda da belirtildiği gibi “…bir kişiyi mülkünden yoksun bırakan bir önlemin…”, “…kamu yararına meşru bir amaç gütmesi…”, bu önlem alınırken “…başvurulan yollar ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hedef arasında makul bir oransallık ilişkisi olması gerektiği…”, kişinin “…kişisel ve haddinden fazla yük taşıma zorunda kalması halinde gerekli dengenin kurulamayacağı…” açıktır. Diğer bir anlatımla, mülkiyet hakkının bir bölümünden veya tamamından yoksun bırakılan kişinin mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında akla uygun (makul), kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması zorunludur. Kişinin mülkiyet hakkı kamu yararı gereğince sona erdirilirken, karşılıklı hak ve adalet dengesinin sağlanması amacıyla mülkiyet hakkı sahibine tazminat niteliğinde bir bedelin ödeneceği de kuşkusuzdur. Tazminat ödenmesinin nedeni yasa dışı bir işlemden değil, hak ve adalet dengesinin sağlanmasından kaynaklandığından, taşınmazın tam değerinin karşılaması da gerekli değildir. Bu düşünce, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bir kararında “…Ulusal hukuk ihlalin yol açtığı sonuçları tam olarak gidermeye imkan tanımıyorsa 41. madde AİHM’yi uygun gördüğü adil bir tazminata hükmetmeye yetkili kılar…” biçiminde dile getirilmiştir. Bu açıklamalardan sonra; taşınmaz ile ilgili sicilin tutulması ve taşınmaz ile ilgili sınırlama varsa bunları tapu siciline yazdırması gereken davalı Hazine, davacı adına tapu düzenledikten bir süre sonra, taşınmazın orman niteliğinde olduğuna ya da öncesinin orman olduğuna ilişkin tapu kaydında bir sınırlama ve açıklama (şerh) bulunmadığı halde, aynı yerin orman niteliğinde olduğunu ileri sürerek düzenlediği tapuyu iptal ettirmiş bulunduğundan, taşınmazı elinden çıkan davacıya, hak ve adalete uygun bir tazminat ödemekle yükümlüdür” şeklinde hüküm kurmuştur”. Görüleceği üzere artık devletin tapusuna güvenip taşınmaz mal edindiğini düşünen kişilerin daha sonra taşınmazın niteliğine bağlı olarak tapuları iptal edildiğinde devletten adil bir tazminat almaya hak kazanacaklardır. Yargıtay’ın bu kararı tapuları iptal edilen kişilerin mağduriyetini bir ölçüde gidermeye yönelik olduğundan olumlu bir gelişmedir. Ancak kararda da belirtildiği gibi taşınmazın gerçek değeri kadar tazminat değil, adil bir tazminat ödenecektir. Dolayısıyla yaşanan hak kaybı ancak belli bir oranda giderilecektir.

Beklenen 2/B yasasından önce Anayasa Mahkemesinin Kadastro Kanunundaki hak düşürücü sürenin taşınmazın niteliğinde bakılmaksızın uygulanacağı yönündeki cümlesini iptal etmesi, 2/B arazilerinin satışına ilişkin kanunun da iptal edileceği yönünde bir düşünce yaratmaktadır. Bu nedenle 2/B arazisi almayı düşünenler, yasanın iptal edilebileceğini, bu yasaya göre aldıkları 2/B arazisinin tapusunu da iptal edilebileceğini ve bunun karşılığında dava açtıklarında adil bir tazminatla yetinmek zorunda kalacaklarını göz önünde bulundurulmalıdırlar.